大法官釋字740號解釋文

保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，是否為勞動基準法第二條第六款所稱勞動契約，應視勞務債務人（保險業務員）得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷，不得逕以保險業務員管理規則為認定依據。

【解釋理由書】

勞動基準法第二條第六款規定：「勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」（下稱系爭規定一）就保險業務員與保險公司間之法律關係是否屬系爭規定一之勞動契約關係，臺北高等行政法院一０三年度簡上字第一一五號確定終局判決（下稱行政法院判決）認為，依保險業務員管理規則之規定，保險業對其所屬保險業務員具有強大之監督、考核、管理及懲罰處分之權，二者間具有從屬性；至報酬給付方式究係按計時、計日、計月、計件給付，或有無底薪，均非判斷其是否屬勞工工資之考量因素；故採取純粹按業績多寡核發獎金之佣金制保險業務員，如與領有底薪之業務員一般，均受公司之管理、監督，並從事一定種類之勞務給付者，仍屬勞動契約關係之勞工；勞動契約不以民法所規定之僱傭契約為限，凡勞務給付之契約，具有從屬性勞動之性質者，縱兼有承攬、委任等性質，仍應認屬勞動契約；又契約類型之判斷區分上有困難時，基於勞工保護之立場以及資方對於勞務屬性不明之不利益風險較有能力予以調整之考量，原則上應認定係屬勞動契約關係，以資解決。反之，臺灣高等法院九十四年度勞上字第四五號、九十九年度勞上字第五八號、一０一年度勞上字第二一號等民事確定終局判決（下併稱為民事法院判決）則認為，保險業務員得自由決定招攬保險之時間、地點及方式，其提供勞務之過程並未受業者之指揮、監督及控制，認定保險業務員與保險業間之人格從屬及指揮監督關係甚為薄弱，尚難認屬勞動契約關係；又以保險業務員並未受最低薪資之保障，須待其招攬保險客戶促成保險契約之締結進而收取保險費後，始有按其實收保險費之比例支領報酬之權利，認保險業務員需負擔與保險業相同之風險，其勞務給付行為係為自己事業之經營，而非僅依附於保險公司為其貢獻勞力，故難謂其間有經濟上從屬性；再者，保險業務員管理規則係主管機關為健全保險業務員之管理及保障保戶權益等行政管理之要求而定頒，令保險公司遵守，不得因保險業務員管理規則之規定，即認為保險業務員與其所屬保險公司間具有人格從屬性。是民事法院與行政法院就保險業務員與其所屬保險公司間之保險招攬勞務契約是否屬系爭規定一所示之勞動契約，發生見解歧異，符合司法院大法官審理案件法第七條第一項第二款統一解釋之要件。

整理：

1. 本號解釋屬於統一解釋法令之類型，即大法官審理案件法第7條第1項第2款：人民、法人或政黨於其權利遭受不法侵害，認確定終局裁判適用法律或命令所表示之見解，與其他審判機關之確定終局裁判，適用同一法律或命令時所已表示之見解有異者。統一解釋法令之標的乃保險業務員與保險公司間之法律關係是否為勞動基準法之勞動契約，高等法院與高等行政法院就此見解發生歧異。
2. 本件聲請案最為核心之爭點為：聲請人之保險業務員與聲請人所簽訂之保險招攬勞務契約，是否為勞基法第二條第六款所稱之勞動契約。此一認定結果，將影響聲請人有無給付退休金或提繳退休金之義務。

勞基法第二條第六款：「勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」並未規定勞動契約及勞雇關係之界定標準。勞動契約之主要給付，在於勞務提供與報酬給付。惟民法上以有償方式提供勞務之契約，未必皆屬勞動契約。是應就勞務給付之性質，按個案事實客觀探求各該勞務契約之類型特徵，諸如與人的從屬性(或稱人格從屬性)有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係，及是否負擔業務風險，以判斷是否為系爭規定一所稱勞動契約。

整理：

勞動契約並非以有償、無償作為區別標準，而係以勞務是否具備從屬性為判斷，例如人格從屬性的指揮監督關係，必須按個案事實客觀探求各該勞務契約之類型特徵為依據。

關於保險業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，其選擇之契約類型是否為系爭規定一所稱勞動契約，仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷。保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，雖僅能販售該保險公司之保險契約，惟如保險業務員就其實質上從事招攬保險之勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付方式並無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險，則其與所屬保險公司間之從屬性程度不高，尚難認屬系爭規定一所稱勞動契約。再者，保險業務員管理規則係依保險法第一百七十七條規定訂定，目的在於強化對保險業務員從事招攬保險行為之行政管理，並非限定保險公司與其所屬業務員之勞務給付型態應為僱傭關係(金融監督管理委員會一０二年三月二十二日金管保壽字第一０二０五四三一七０號函參照)。該規則既係保險法主管機關為盡其管理、規範保險業務員職責所訂定之法規命令，與保險業務員與其所屬保險公司間所簽訂之保險招攬勞務契約之定性無必然關係，是故不得逕以上開管理規則作為保險業務員與其所屬保險公司間是否構成勞動契約之認定依據。

整理：

1. 保險業務員和保險公司之關係是否屬於勞動契約，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之，必須視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷，如果得自由決定並自行負擔風險，則不屬於勞動契約。
2. 保險業務員管理規則目的在於強化對保險業務員從事招攬保險行為之行政管理，並非限定保險公司與其所屬業務員之勞務給付型態應為僱傭關係，該規則既係保險法主管機關為盡其管理、規範保險業務員職責所訂定之法規命令，與保險業務員與其所屬保險公司間所簽訂之保險招攬勞務契約之定性無必然關係。換言之該規則之目的在規範「保險業務員」從事招攬保險之行為，並非在規範保險公司與業務員間之民事法律關係。

另聲請人認首開行政法院判決、最高行政法院一００年度判字第二一一七號、第二二二六號、第二二三０號判決（下併稱確定終局判決）所適用之勞工退休金條例第三條、第六條、第七條第一項第一款、第九條（下併稱系爭規定二）、行政訴訟法第一百八十九條第一項（下稱系爭規定三）、保險業務員管理規則第十二條第一項、第十三條、第十四條第一項、第十八條第一項、第十九條第一項（下併稱系爭規定四）及行政法院六十二年判字第二五二號判例（下稱系爭判例）有違憲之疑義，聲請解釋憲法。經查，系爭規定三及系爭判例並未為確定終局判決所適用，聲請人自不得據之聲請解釋。其餘所陳，均尚難謂已客觀具體指摘系爭規定二、四究有何牴觸憲法之處。是上開聲請憲法解釋部分，核與司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定不合，依同條第三項規定，應不受理，併予敘明。

黃茂榮大法官協同意見書重點節錄：

保險業務員管理規則不應作為勞動契約之判斷要素

1. 形式上該管理規則之主管機關金融監督管理委員會（下稱金管會）除於一０二年三月二十二日以金管保壽字第一０二０二五四三一七０號函揭示保險業務員管理規則之規範目的，與業務員勞務給付型態無關外，更已強調九十四年二月二日增列保險業務員管理規則第三條第二項規定：「業務員與所屬公司簽訂之勞務契約，依民法及相關法令規定辦理。」即為釐清該管理規則與業務員勞務給付類型無關，避免勞工主管機關及司法機關逕為引用管理規則之規定，作為保險公司與所屬業務員具有僱傭關係之佐證。
2. 自實質觀之，倘基於契約類型之開放性，關於契約類型之歸屬，應審酌勞務契約主要給付義務外之保險業務員管理規則之相關規定，對保險業務員所形成之限制及其管理強度，是否已足以改變主要給付對契約類型之定性。倘保險業務員與其所屬保險公司之勞務契約係約定，保險業務員得自由決定招攬保險之時間、地點及方式，保險公司對於保險業務員幾乎已無勞基法有關之工作時間（出勤）之管制，自與勞基法之勞動契約類型特徵不符，且其規定，亦不夠強大至足以改變按約定之主要給付對其契約類型之定性的程度；再者，依保險業務員管理規則保險公司雖有招訓、管理、考核其保險業務員之義務，而保險業務員有資格取得、登錄、參與教育訓練等義務，然此均為目的事業主管機關為行政管制之目的，透過法規命令課予保險公司及保險業務員之公法上義務，不論保險業務員與保險公司之間勞務契約類型為何，只要保險業務員有從事保險招攬之行為，其與所屬保險公司均需負擔該義務。

蔡大法官明誠提出，陳大法官春生、黃大法官虹霞加入之協同意見書

1. 參考德國法之經驗，如欲判斷勞 工(或稱勞動者、受僱人)概念，有採取三種類型，第一種是傳統狹義的勞工(主要運用人的從屬性為判準)，通說係以勞務債務人之人的從屬性與指示拘束性(Weisungsgebundenheit) 作為受僱人性質之標準要素。第二種是自由、獨立自主的受僱人，第三種是中間型態的類似勞工者，不僅涉及到人的從屬性，亦可能涉及經濟從屬性或事業風險等判斷。
2. 就本件關於保險業務員與其所屬保險公司間之勞務關係，除非明確約定為僱傭契約或勞動契約，否則宜回歸民法及勞動法相關規定，就整體契約客觀判斷，不宜單純以行政管理之命令(例如本件涉及保險業務員管理規則)逕認為其屬於勞動契約， 或其即屬於勞基法上之勞工概念。因此，宜先探究勞務提供之內容，判斷屬於何種性質之勞工，如非屬勞工，再探究其是否屬於類似勞工性質，亦可能兼跨僱傭與承攬或委任等之類似屬性，於此情形，得另輔以經濟從屬性或事業風險等加以判斷。
3. 由於我國採民事與行政雙軌審判系統，不同審判系統對 於保險業務員是否屬勞動契約之勞工，其與所屬保險公司之 勞務關係，是否為勞動基準法第二條第六款規定之勞動契約，見解並非一致，特別是針對是否具備從屬性及指揮監督關係之判斷不一致。但如前所述，我國實務及學理上往往將從 屬性包括人的從屬性(或稱人格從屬性)、經濟從屬性、組織 從屬性等，甚至包含履行上從屬性，作為判斷要素。因此，有關僱傭等勞務契約之民事法律關係，從屬性之類型特徵、 及保險業務員是否屬勞工概念之判斷，如係屬於勞動行政事件之先決問題，似宜以民事法院之見解作為先決問題之審判基礎，較為允妥。至於民事法院對於勞動契約與其他勞務契 約之區別或何種勞務契約存在等先決問題之裁判，仍應符合 民法與勞基法所確立之類型及解釋原則。
4. 另參考外國之見解，建議實務上宜分階段加以審酌(編按:契約類型)，亦即先審查法律關係根本構成要素是否納入勞務契約之類型。如欠缺契約類型之明示，則就整體私法觀察，按契約的實質內容，判斷其為從屬的或非從屬的勞務。此時如實質上勞務債務人之活動得自由形成及工作時間得自由決定，則欠缺活動及工作時間之他主決定(Fremdbestimmung)要素。反之，勞務債務人既不得自由形成其活動，亦不得自由決定其工作時間，則歸類為受僱人。再者，如對於是否歸類於受僱人概念有疑義時，宜進一步審查，經由承攬契約(以工作完成為主)或自由勞務契約(以勞務給付為目的)負有義務之人，是否非(單純)歸類為類似受僱之人，於此則以經濟從屬性、事業風險等作為判斷要素。又如不能明確判斷是否為勞動契約 關係或契約類型等情事時，先探求契約當事人之意思(Wille der Vertragsparteien)，亦即有無另為其他契約形式之意思。於判斷是否作為受僱人從事活動有疑義時，除法律另有強行 規定或法定契約類型強制者外，對於契約類型之判斷，得就所訂立之契約條件，以契約內容控制(Vertragsinhaltskontrolle) 原則，判斷其契約類型。

陳大法官新民提出之不同意見書

1. 本席之所以歉難贊同多數意見之理由，乃出於本號堅持由學理出發所為的解釋，其過程不無失之躁切，尤其 在作出前，未進行任何徵詢了解業者意見的程序；輔以所提 出的解決方案─法院依據個案的依賴、從屬性程度高低來決定之，明顯的卻欠缺「具體與明確的標準」，俾供法院作為案之依據。導致此結論未能對症下藥，也未能直指形成此釋憲爭議的病因，乃是勞基法系爭規定過於粗略，且保險法與規範保險公司之法令依據(依保險法第一百三十七條第二項及第一百七十六條規定訂定之「保險業設立許可及管理辦法」），並未仔細規定保險業者與保險業務員所簽訂保險招攬勞務契約屬性，故產生大量此類的爭議。多數意見不僅未責成立法者儘速修法補救的正本清源之舉，反而卻將解決此立法疏失的弊病，推給各級法院來予「個案判斷」，而判斷的標 準又極為模糊，豈非「苦了各級法院法官」。
2. 本案產生的原因明顯的是出於系爭規定的模糊不清所致， 此觀乎多數意見在理由書第二段，已有明白的承認：「勞基法 第二條第六款規定：『勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。』 並未規定勞動契約應如何界定。」這才是造成「兩勞契約」 定性爭議的病因所在。多數意見明知有此病因，致演變成一 大批重病難症案件，為何不痛下針砭，要求立法者從速修法？本案產生的原因明顯的是出於系爭規定的模糊不清所致，此觀乎多數意見在理由書第二段，已有明白的承認：「勞基法 第二條第六款規定：『勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。』並未規定勞動契約應如何界定。」這才是造成「兩勞契約」 定性爭議的病因所在。多數意見明知有此病因，致演變成一 大批重病難症案件，為何不痛下針砭，要求立法者從速修法？所以，正本清源，必須由勞基法第二條的系爭規定加以補充。否則，即應透過特別法的規定來尋求補救，在此，唯有將規範保險行業與行為的準據法──保險法來予填補此一缺憾。但最好的方式應是以類似「保險公司法」之法律予以規範保險與從業員間的法律關係，包括相關之招攬契約的屬性。
3. 然而，我國目前未有此法律，但卻有由保險法第一百三十七條第二項及第一百七十六條規定所授權訂定之「保險 業設立許可及管理辦法」，此屬於法規命令的規範，既然提及主管機關可對保險公司的「管理」事宜，為各種合目的性的規範，即享有了法定拘束力。則為了貫徹保障勞工權益的憲法委託之意旨 (憲法第一百五十三條第一項），得對保險公司與保險業務員間的法律關係 (例如承攬保險契約），為有利於保險業務員的規劃，例如，是否應有最低工資的設定，或是雇主不得將僱傭契約強迫改定為承攬契約等。就此而言，以法律或法規命令的高位階法規範，來賦予澄清的功能，才會更具體與明確。
4. 本號解釋對「保險人員管理規則」的立場，似乎成為本號解釋帶來唯一較有積極功能之處。然細觀造成聲請本件統一解釋的原因，固然起因於最高法院與最高行政法院見解之差異，但是卻非對於區分「兩勞契約」的檢驗標準─即依 關係─有無不同，亦即兩法院都認為應以依賴程度之高低為判斷，所以就此而言並不會造成歧異。而造成差異之處，乃是兩個法院體系對此「保險人員管理規則」的拘束力見解有所不同：此規則認定保險人員與保險公司間的依賴度較高， 從而其性質偏向僱傭，與可認定屬勞動契約也。而最高行政法院偏向贊同此見解；反之最高法院則否認其立論，而朝向以個案判斷，且基本上傾向承攬契約。
5. 本號解釋對此歧異見解，作出了統一解釋：「保險招攬勞務契約，是否為勞動基準法之勞動契約，……不得逕以保險業務員管理規則為依據。」亦即，有下述幾點值得重視：
   (1)該規則並非完全不能適用，僅是「不得逕以」該規則為規範的來源，顯然仍保有「輔助、次要法源」之地位。
   (2)多數意見這種對於「管理規則」可規範內容的限制，也不無太過狹義之虞。的確，在主管機關擁有規範某一行業內部秩序的授權時，只要遵守授權的界限，則機關主體與內部成員間的一切關係，都可是法律關係，契約的屬性即 屬此關係之類型也。例如，可參考「警察人員人事條例」，在民國九十六年七月十一日修正前名為「警察人員管理條例」， 此雖然是法律位階，而非授權命令，但既然提到「管理」即可專以此內容而論，涉及到警察人員所有人事上的規定，如任官、任職、薪俸、考核與考績……，哪一項不是涉及到其權利義務？豈能只限於(如仿效本號解釋對「保險人員管理 規則」內容之描述應只有一定規範範圍的限制）「警察機關善盡管理、規範警察人員執行職務之職責」內之事項，方能加以規定乎？